中国司法现状,社会反映的不公正、不廉正、社会效果不好等等,我以为这些都存在,但都不是本质的问题。究其原因主要有以下几个方面: 人员结构、基本要素、思维方式 。
一、人员结构
西方法治国家以美国为例,相对就比较科学,从一定经历的律师中选聘法官,一个学生从走出校门到法院任职法官,非常优秀的也需要十多年的磨练,近四十岁,符合中国古语四十而不惑特征。他有几个优势,一是专业延续性,二是人的心态比较稳定成熟,一定意义上选法官主要不是考察专业,更多是考察操守,在执业期间有否不良记录,为了案件是否有设计虚假证据、行贿、不负责任等,当然业务太差也不行。如果一个人从学校毕业到踏上社会从事律师工作,多年时间里没有不良记录,也有了一定积蓄,又主动要求做法官。以后再犯品行、道德类错误概率相对较低。
反观我们的司法队伍,主要有军人、工人和学生三部分组成。文化大革命结束,恢复公检法,从1978年至1990年的十多年间,全国各级法院的法官主要是复退转业军人和一部分工矿企业工人抽调组成,那时的特点,不缺公正,缺的是为什么是公正的理由。与开放程度有关系,那时的民主意思不够,只要法院判的、法官讲的,甚至单位领导、居民委员会人员讲的,基本是可以接受的。
◇军人
职业属性是服从,服从命令为天职,作为一名军人,接到命令,就应该毫不犹豫执行,如果这时要分析命令的原因,有可能列出十中以上,经过分析,发现不执行也可以或者更好。这时再看我们部队已不是一个整体,更何况你分析问题是以你仅有的信息,有很大的局限性,但是作为法官就不同,是个思想家,需要以自己的专业知识、生活经验独立判断,事实、性质、程度,如果领导总是以命令的口气要求你按特定意见处理,时间久了,人的思维功能就会萎缩,丧失学习、判断能力。
◇工人
职业属性是数量,质量。工人发奖金是以生产数量和质量为计算标准,扣奖金是因为数量满足了质量出现了问题或者质量满足了数量不够。现在,在全世界法院,只有中国的法官是记件制考评,这是独一无二,我们法官每月审结几件,可得多少奖金。这个政策很透明,因此二审法官也很清楚,关系好应改不改,关系不好不该改也改。这时,改判与质量已经没有关系,受损的当然是当事人和社会,当事人的权利实现受到影响,社会是非标准混乱。由于受数字指标的影响,年末、月末立案普遍都很困难。
随着连续十多年恢复高考大学生充实社会,这时仅仅结论已不能满足当事人需要,尤其是律师队伍加速发展,且更新快,专业深,对司法人员起到水涨船高的提升冲击作用。
◇学生
九0年之后,改革开放有了一定深度,社会已经很文凭,法院相对还朴素,多为大专或者大专在读,为了跟上形势,缩短社会平均文凭的差距,录用了大量应届毕业生,以至于不少老外在参加法院旁听时不时被审判席上扎二根小辫子姑娘所吸引,有好奇的问,这姑娘是干什么的。在他们看来,法官担负社会进步的引领作用,具备丰富的社会经验,学校的知识只是很小很小一部分,远不能担当如此重任。现在强调社会效果,也是要有生活体验为基础的。
我们经常讲合法与合理的关系。比如,我们学校师生员工,进出都应走校门,法律面前人人平等,不管校长、学生、员工,大家都一样,谁也没有特殊可以就近翻墙爬窗,这就是合法性,但是从正门还是边们或是后门进出要看目的地,这就是合理性,如果是新来的人员,环境不明、地形不熟,只能正门进出,直到有人指导或自己了解情况为止。审判也是这样,急症病人抢救遇上实习医生,感受只有当事人知道。我们以为形式逻辑解决合法性,生活逻辑解决合理性。
在日本,美国这些法治国家,法官年龄很大,律师年龄较小也是基于这一原因,宏观把握,微观调控。
◇陪审团制度
事实是否成立,成立的事实是否构成犯罪,都有陪审团判断。从社会学、哲学、经济学、甚至数学的角度衡量,陪审团制度比法官独任或合议制度更合理。为什么?因为法律是为社会服务的,陪审团成员是社会的细胞,被告是否从事所指控的事实,他们的认知比较客观全面,这个事实是否犯罪,他们有排异权。事实、性质有陪审团决定,程度才是法官的权利,将性质和程度分离评判 ,最大限度减少因审判法官经历、学识的简单、局限而误判。法官的局限尤其我们中国法官的局限明显。甚至道德、品行都尚未过过关,法官由八个不准提升至一百三十个不准,看过的人都知道,简直就是一部刑法。专业、经历单一,没有太多无巧不成书的经历,没有学而不思者罔,思而不学者殆习惯和意识,多以为自己不曾遇到过的就是不存在的。因此,选陪审团成员要有技术,考察学历、经历、年龄、民族、家庭背景等等因素,而成为陪审团一员要求不高。
二、基本要素
◇语言文字
中国的法官尤其是高级法官,进入法院也有很高的门槛,我们是官本位,都属于政府官员,区法院院长相当局级干部,要经过市委组织部考察,一般的法官处级、科级需要区组织部考察,难道组织部门都把社会上坏人输送到法院?似乎不合情理,第二种可能法院是个大染缸,早上进去是红的晚上出来变黑的,这样似乎也不合情理,第三种情况是社会,我们的百姓是非不分,明明法院工作很标准,你们却说三道四,似乎这样也不合情理,那一定还有第四种情况,我们从源头上找。 法律的基本要素,首先是文字。全世界的法律都是有文字组成,只是不同国家的法律有不同的文字组成,中国的法律是由汉语组成,特点是一词多义,内涵丰富,如“将”要的“将”字,辞海有二十四个解释,理论上二十四个法官有二十四种理解。因此我们的法律工作者首先是文字工作者。由于文字的多义性,容易产生歧义,仅管中国是个贸易大国,在国际贸易合同中,一般不用中文作合同文本,法文,英文比较多,一句话一层意思,以免产生歧义。
◇形式逻辑
法律有文字组成,文字又如何成为法律?因果关系、条件关系、必然性、或然性,同一性,属种关系、交叉关系、反对关系、矛盾关系、并列关系等等,经过逻辑的编辑、排序、穷尽、周延,系统地编织成一张覆盖社会的法律和法律体系。形式逻辑,还有一个基本的功能,下定义和甄别定义,内涵、外延。定义就是数学上的公式。比如,什么是事实,或者事实的定义是什么?与多位法学院博士生导师、教授、无数的法律工作者交流,没有一位有正确答案,试想没有统一正确的标准,法院一审、二审的意义,律师、法官沟通与对接的平台就不复存在,这些人员,有的是有逻辑基础,只是感性思维方式的原因,不习惯、不职业地穷尽定义、周延概念,有的确实没有逻辑基础,不知道下定义、穷尽概念。
从以上人员结构不难发现,军人、工人,尽管他们在政治上的成熟、人格上的优秀,并没有必然替代他们在文字、逻辑的训练上存在的明显缺陷。我们的同学,是否就一定很完美、优秀,未必,这要看培养这些学生的学校是否了解社会结合社会,改变思维方式。如果一方面相对先进的法治国家的法官产生流程不够科学,另一方面我们学校的教育脱离社会实际,同样不能产生优秀法官,有的只是法学院博士学位的感觉,甚至连起码的公平都做不到。有个问题需讨论,法学院,是法律学院还是法务学院?不要看一字之差,含义不可同日而语。法律学 研究的对象主要是法的起源、法的渊源、法的分类、法的属性、法的意义、目的、价值以及具体法律条文。法学研究需要逻辑学、哲学、文学,但法学本身不同于逻辑学、哲学、文学。
◇法务
研究的对象是事实、性质和程度,从而形成结论,进而实现目的。法务所涉及的事实,是哲学研究的对象,即实在、客观等;而何为事实,其定义又属逻辑学领域,所谓内涵、外延,若要准确表述意思,还需语言文学知识。确定性质需要法学,判定程度和在这基础上的处理结论,一定意义又属经济学范畴,司法的价值依据和作用。法务,涉及三个位界层次, 1公平2逻辑3(法律)关系,公平代表人性,逻辑代表科学,关系代表专业。如果是法律学院,那么实现法律价值的平台学科是什么?如果是法务学院,那么,法学院除了法律还对其实现价值平台的其他学科如哲学、文学、逻辑、经济学等有什么贡献。
如果你看到这样一份判决书,查明,被告于某年某月某日从原告处取得 100万元;本院(法院)认为,原告现以借贷起诉依据不足,不符合法律关系;据此,予以驳回。不禁要问,被告取得100万元是否有法律关系?是否有依据?查明的是事实,为何驳回的是理由、原因。在查明被告从原告处取得100万元的情况下,该由原告提供给付的理由、原因还是由被告提供取得的理由、原因?如果是有原告提供,则遇上盗窃、抢劫、强奸刑事案件,是否有被害人举证,不是赠送、不是自愿,甚至主动勾引?这些判决书的作者,八成科班出身。学的是以事实为根据,做的是以理由为根据,我们是大陆法系,在查明事实的前提下,依法行使职权,法律关系、案由都是专业术语,应该由专业人士区分,而区分也只是手段不是目的,目的只有一个维护公平,要百姓们区分了法律关系、案由并且还必须与审判的法官认识一致,才能实现权利,这个概率太低了,与违约、侵权行为不成比例。显然,学生学了法律,没学什么是事实?什么是理由?什么是不告不理?什么是谁主张谁举证?
三、思维方式
中西方文化差异,西方人理性思维,亦即是逻辑思维,这种思维方式需要大量信息数据,成本比较高,而中国人感性思维,主要凭个体经验,感觉、知觉、直觉等成本较低,可靠性相对差。作为个体,无数个机率分散了人们对思维方式优劣的评判,但是,作为一个国家整体性的思维方式,后果可以想象。理性思维也有错误的,但不是必然的,相反,感性思维也有成功的,也同样不是必然的。
我们以过马路为例,西方人认为,穿越马路,可能发生碰撞,造成交通事故,怎么办?如果依次通过有序穿越就可以避免,进而发明了交通信号灯,但我们中国人认为,穿马路,凭经验能过就行,何须走横道线,因此根本不需红绿灯。是不需要交通信号灯聪明还是发明交通信号灯聪明?有一个事实是肯定的,在我们中国,每年死于道路交通的人数十万,应该高于全世界其他国家总和,相当一部分是违章,当然违章而不事故的肯定不止千万。
以评判我们司法现状为例,不满意,原因,不廉正。可以用三个代表性人物的表述说明思维方式。当事人,接到判决书,翻最后一页,一看,输了,吐出一句话,贪;法官听到了,扪心自问,没有贪,遂回话,公正;领导听了他们的对话,就作了这样的批示,法律效果要和社会效果统一。表面看三种人代表了三种观点,实际是同一种思维方式。廉正和公正是什么关系,法律效果要和社会效果可以不统一吗?二审法院改判,仅是因为社会效果还是法律效果?社会的标准是什么?当事人的家属?邻居?还是员工?
社会普遍认为公民的法律意识不强,还不习惯用法律的武器维护自己的合法权益,但同时,我们的法院已难以承受案件之累。按照目前的轨迹,似乎中国人一半是打官司的当事人,另一半是审判的法官才算有法律意识,才算老百姓会运用法律武器。其实不然,法院法官是以其判决,传递信息告戒社会,哪些行为属于侵权哪些行为属于违约因而受到法律制裁,从而起到一个引领作用,目的减少侵权、违约行为,进而减少诉讼,降低司法资源消耗,维护纳税人利益,引领社会文明发展。由于法院的判决内容缺乏规律,不同法院相同案件不同判决,同一法院相同案件不同判决,甚至同一法院同一法官相同案件不同判决,还美其名曰,我们国家不是判例法。先进的大陆法国家有一个不成文的共识,上级法院的判决对下级法院没有约束力,但有绝对的说服力,这也正是我国最高人民法院公示案例的意义之一。
有些西方人评论我们一些国人不诚信,显明是指责违反规则,其实还有一层更普遍的含义,就是指违反规律。自然界违反规律,海啸、地震,可怕简直是恐怖。人违反规律,思维、行为不逻辑、不正常,同样有可能带来可怕甚至恐怖的感受。文明是建立在逻辑体系,是以人类为循环源,你、我、他,因此,理性思维是立体的系统的,而感性思维是点状的不规则的孤立的,是以本我为圆心思考问题,最终不能形成主流文化,而逻辑思维是形成主流文化不可或缺的共同基因。
尽管存在诸如上述问题,但我们坚信如同经济的发展一样,司法领域也在不断发展。只有在发展中解决问题,人治中落实法治,法制中解决人治。
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